Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het ‘leeghalen’ van een BV deel 2

Juridisch kader

In de eerdere Legal Update is het juridisch kader van de bestuurdersaansprakelijkheid van de bestuurder met betrekking tot het ‘leeghalen’ van de BV al uitgewerkt: de bestuurder kan naast de vennootschap aansprakelijk zijn tegenover derden die schade hebben geleden ten gevolge van het handelen van de bestuurder, mits de bestuurder toerekenbaar onrechtmatig handelt, hetgeen het geval is als hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek). Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van het juridisch kader bij het leeghalen van een BV onze eerdere Legal Update (https://vpca.nl/bestuurdersaansprakelijkheid-vanwege-leeghalen-bv/). Hierna worden de belangrijkste overwegingen uit de recente jurisprudentie met betrekking tot de bovengenoemde gevallen kort uiteengezet.

(i) Bestuurdersaansprakelijkheid door selectieve betaling

Rechtbank Rotterdam 20 januari 2021 ECLI:NL:RBROT:2021:627

In deze zaak aanvaardt de vennootschap TSE de opdracht van een Zweedse opdrachtgever om onderhoudswerkzaamheden te doen aan installaties. TSE schakelt een onderaannemer en twee uitzendbureaus in om deze werkzaamheden voor haar te (laten) verrichten. Twee van de indirect bestuurders van TSE zijn meerderheidsaandeelhouder van één van de twee uitzendbureaus. TSE, die bij de aanvaarding van de opdracht in liquiditeitsproblemen verkeerde, voldoet alleen de factuur van het uitzendbureau waarvan haar twee indirect bestuurders aandeelhouder zijn. De andere facturen laat zij onbetaald en vervolgens wordt TSE failliet verklaard.

De rechter moet in deze zaak (onder meer) de vraag beantwoorden of de bestuurder van TSE persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld op grond van een onrechtmatige daad en meer specifiek vanwege het doen van onrechtmatige selectieve betalingen. De rechter stelt voorop dat de bestuurder van TSE – mede gezien de liquiditeitsproblemen – ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat niet alle schuldeiser voldaan konden worden en dat het haar daarom niet vrijstond om uitsluitend een aan TSE gelieerde schuldeiser te voldoen. Dit heeft de bestuurder wel gedaan en daarmee de gerechtvaardigde belangen van andere (niet gelieerde) schuldeisers veronachtzaamd. De rechter komt tot de conclusie dat aan ieder van de bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt als gevolg waarvan zij persoonlijk aansprakelijk zijn. Voor de begroting van de schade wordt echter niet aangesloten bij de hoogte van de onrechtmatige selectieve betaling, omdat niet kan worden vastgesteld dat het gehele bedrag kwalificeert als onrechtmatig. Verwezen wordt naar de schadestaatprocedure.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1527

In deze zaak is een stichting bij verstek veroordeeld tot het betalen van geldsom aan Support ME. De stichting voldoet niet aan deze verplichting, waarna Support ME het faillissement van de stichting aanvraagt. Het faillissement van de stichting wordt uitgesproken. Vervolgens vordert Support ME de rechtbank om voor recht te verklaren dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens Support ME en persoonlijk aansprakelijk is voor de schade. De rechtbank wijst deze vorderingen toe, omdat – kort gezegd – de bestuurder van de stichting een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hij heeft nagelaten om voldoende toe te zien op het feit dat de vordering van Support ME niet werd voldaan, terwijl vorderingen van andere crediteuren wel zijn voldaan. Volgens de rechtbank was er sprake van onrechtmatige selectieve betaling.

Het hof oordeelt anders en stelt onder verwijzing naar de Hoge Raad voorop dat selectieve betaling van schuldeisers op zich niet onrechtmatig is. Ook overweegt het hof dat de bestuurder nauwelijks betrokken was bij de stichting en dat Support ME hiervan op de hoogte was. De bestuurder deed de betalingen niet zelf. Ook heeft de stichting succesvol aangevoerd dat de betalingen van andere schuldeisers noodzakelijk was voor de levensvatbaarheid van de stichting en dat de stichting geen geld had om Support ME terug te betalen. Volgens het hof worden de grenzen van de ‘betaalautonomie’ van de bestuurder van de stichting hiermee niet overschreden. Het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd.

Tussenconclusie

Het doen selectieve betalingen is pas onder omstandigheden onrechtmatig: de bestuurder heeft een zekere betaalautonomie. Wel moet een bestuurder in het geval de vennootschap in betalingsproblemen verkeert en/of hij weet of behoort te weten dat de vennootschap schuldeisers niet meer (volledig) kan betalen, erop toezien dat de gerechtvaardigde belangen van alle schuldeisers niet veronachtzaamd worden door selectieve betalingen te doen.

(ii) Bestuurdersaansprakelijkheid door betalingsonwil

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 30 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3014

In deze zaak verwijt geïntimeerde de indirect bestuurders van een vennootschap dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens haar door te bewerkstelligen dan wel toe te laten dat de vordering van geïntimeerde niet werd betaald.

De appellanten hadden een vennootschapsstructuur opgezet waarbij gelden werden afgedragen aan de moedermaatschappij en weer werden geleend om de schuldeisers te betalen. Op een gegeven moment kon de dochter, waar geïntimeerde in dienst was, geen betalingen meer doen aan geïntimeerde. Het hof oordeelt in deze zaak dat het op de weg van de indirect bestuurders had gelegen om – gezien hun invloedsfeer om de vordering van geïntimeerde wel/niet te voldoen – voldoende te betwisten waarom het niet mogelijk was voor de dochtermaatschappij om de vordering te voldoen. Daarnaast zijn andere – meer recente – crediteuren wél voldaan. Het hof concludeert dat de stelling van geïntimeerde dat er voldoende middelen waren onvoldoende is betwist en aldus komt vast te staan.

(iii) Bestuurdersaansprakelijkheid door geen / onvoldoende rekening te houden met mogelijke toekomstige verplichtingen

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3732

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in 2020 dat de vennootschap (en daarmee haar bestuurders) in beginsel rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het voor de vennootschap gunstige vonnis vernietigd zou kunnen worden, nu er juist sprake is van een niet aflatende juridische strijd. Om deze reden hadden de bestuurders voorzichtig moeten handelen en het door de wederpartij ondertussen betaalde bedrag (waartoe zij in eerste aanleg veroordeeld was) moeten reserveren. Hierbij verwijst het hof naar gezichtspunten van de Hoge Raad:

Voor bestuurdersaansprakelijkheid kan in deze situatie in elk geval van belang zijn:

(i) of de bestuurders op grond van de hen bekende omstandigheden rekening hadden moeten houden met de    mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd;

(ii) of zij wisten of ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis de rechtspersoon niet in staat zou zijn aan de wederpartij het door haar na het veroordelend vonnis betaalde bedrag terug te betalen; en

(iii) of in de gegeven omstandigheden aan de bestuurders kan worden verweten dat zij desondanks gelden onttrokken hebben aan de rechtspersoon, met verwaarlozing van de belangen van de wederpartij.

De bestuurders kan volgens het hof een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt van het feit dat zij het door de rechtspersoon betaalde bedrag hebben besteed aan onverplichte betalingen, met verwaarlozing van het belang van de wederpartij. Kort gezegd staat hier aldus vast dat de bestuurder wist, dan wel ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid, dat in geval van vernietiging de vennootschap niet in staat is om terug te betalen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 december 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11399
In 2021 oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een ander geschil dat de bestuurder in de omstandigheden van dit concrete geval ernstig rekening moest houden met een mogelijke verplichting om ontvangen voorschotten terug te betalen.

Partijen hadden in onderhavig geval afgesproken dat er voorschotten worden betaald in verband met de ontwikkeling van een door de partij X ontworpen raamkozijnensysteem. De voorschotten zijn betaald op grond van een overeenkomst tussen partijen waarin staat dat deze voorschotten als onverschuldigd betaald moeten worden terugbetaald als partijen geen overeenstemming bereiken over een nog te sluiten licentieovereenkomst. Op een bepaald moment is duidelijk geworden dat die overeenstemming niet zou worden bereikt, waarna partij X de voorschotbetalingen is gestopt. Op dat moment is in totaal aan € 1.639.500 incl. BTW aan voorschotten betaald. De andere partij Z heeft dat bedrag niet terugbetaald en biedt evenmin verhaal. Het hof acht het standpunt van partij Z dat beide partijen er in de periode van niet terugbetaling ervan uitgingen dat zij met betrekking tot de overeenkomst wel tot overeenstemming zouden komen, onvoldoende en oordeelt dat totdat over de overeenkomst daadwerkelijk overeenstemming was bereikt, partij Z met de terugbetaling van de voorschotten, gezien de duidelijke afspraken daarover, ernstig rekening had moeten houden. Voor zover de voorschotten niet volgens het overeengekomen doel zijn besteed, treft de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt en is hij aansprakelijk.

Gerechtshof Den Haag 22 februari 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:194
Een ander geschil waarin de bestuurders rekening hadden moeten houden met mogelijke toekomstige verplichtingen is de kwestie die leidde tot het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 22 februari 2022. In deze kwestie krijgt Your Finance B.V. een boete van het AFM, betaalt de boete niet en biedt later ook geen verhaal. Het hof oordeelt, net zoals de rechtbank in eerste aanleg, dat de bestuurder hier onrechtmatig heeft gehandeld. Hiertoe overweegt het hof dat het voor Your Finance B.V. in ieder geval vanaf 25 april 2013, de dag waarop de vennootschap een brief ontving van het AFM dat zij voornemens zijn de vennootschap een boete op te leggen, duidelijk moet zijn geweest dat de AFM een boete aan Your Finance B.V. zou opleggen. Een behoorlijke taakvervulling van de bestuurder bracht hier volgens het hof mee dat de bestuurder vanaf dat moment rekening had moeten houden met de oplegging van de boete.

De bestuurder heeft, in de wetenschap dat de AFM voornemens was een boete op te leggen, door middel van een reeks onverplichte dividenduitkeringen bewerkstelligd c.q. toegestaan dat het vermogen aan Your Finance B.V. is onttrokken zodat de vennootschap de op te leggen boete niet zou kunnen betalen en ook geen verhaal zou kunnen bieden. De bestuurder heeft daarmee zodanig onzorgvuldig jegens de AFM gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Tussenconclusie bestuurdersaansprakelijkheid door geen / onvoldoende rekening te houden met mogelijke toekomstige verplichtingen:

Let dus op: ook indien er sprake is van een onzekere verplichting (bijvoorbeeld doordat hoger beroep is ingesteld van een voor de vennootschap gunstig vonnis of een voornemen tot oplegging van een boete) kan onder bepaalde omstandigheden aan de bestuurders van die vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden als zij geen gelden reserveren voor een eventuele (terug)betaling. Bij niet-noodzakelijke uitgaven loopt de bestuurder het risico persoonlijk aansprakelijk en schadeplichtig te zijn. Een bestuurder dient bij het aangaan van verplichtingen dus rekening te houden met eventueel toekomstige (en redelijkerwijs voorzienbare) maatregelen.

Conclusie

Een bestuurder van een BV kan een vennootschap op verschillende manieren “leeghalen” om betaling van vorderingen van schuldeisers van de vennootschap te frustreren, maar onder omstandigheden kan de bestuurder hiervoor – naast de vennootschap – persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Dit kan dus het geval zijn bij onrechtmatige selectieve betalingen. Daarbij ligt het onder omstandigheden op de weg van een (indirect) bestuurder om een stelling dat sprake zou zijn van betalingsonwil uitvoerig te betwisten. Bovendien moet een bestuurder bij het (deels) leeghalen van een BV ook bedacht zijn op mogelijke (toekomstige) betalingsverplichtingen als gevolg van bijvoorbeeld gerechtelijke procedures. Het advies aan een schuldeiser van een leeggehaalde dan wel failliet verklaarde BV blijft dan ook – geheel in lijn met onze eerdere Legal Update – dat hij zich bewust is van de mogelijkheden om de bestuurder van de BV persoonlijk aansprakelijk te stellen.