Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege “leeghalen” BV

Juridisch kader bestuurdersaansprakelijkheid
De drie belangrijkste[2] gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid zijn:

1.  Interne bestuurdersaansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling[3] (artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek): de bestuurder kan door de vennootschap aansprakelijk gehouden worden als:

1. er sprake is van onbehoorlijk bestuur door de bestuurder, waarbij gekeken moet worden of de bestuurstaak is uitgevoerd met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (de ‘maatman’-bestuurder) [4], en
2. de bestuurder hiervan een ernstig verwijt gemaakt kan worden, waarbij volgens de Hoge Raad naar alle omstandigheden van het geval gekeken moet worden, zoals:
   – de aard van de door de rechtspersoon uit te oefenen activiteiten;
   – de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s;
   – de taakverdeling binnen het bestuur;
   – de eventueel binnen het bestuur geldende richtlijnen;
   – de gegevens waar de bestuurder over beschikte of over behoorde te beschikken;
   – het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult.

Voorbeelden zijn o.a. handelen in strijd met de wet of statuten, het nemen van onnodige financiële risico’s of risico’s zonder behoorlijke voorbereiding of noodzakelijke verzekeringen.

2. Externe bestuurdersaansprakelijkheid vanwege onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek)[5], welke uitsluitend geldt in faillissement[6]: (dus) in geval van faillissement van een vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort – grof gezegd alle schulden die niet betaald kunnen worden uit de opbrengsten van het faillissement – als:

1. het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen volgens de Hoge Raad het geval is als “geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben”[7], én
2. aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Het kennelijk onbehoorlijk bestuur staat onweerlegbaar vast én wordt in ieder geval vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn^[8], als:

• De administratieplicht van artikel 2:10 BW geschonden is, of;
• De publicatieplicht van artikel 2:394 BW geschonden is.

3. Externe bestuurdersaansprakelijkheid vanwege onrechtmatig handelen (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek): de bestuurder kan naast de vennootschap aansprakelijk zijn tegenover derden die schade hebben geleden ten gevolge van het handelen van de bestuurder, mits de bestuurder toerekenbaar onrechtmatig handelt, hetgeen het geval is als hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt[9]. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.[10] Voorbeelden zijn o.a. indien hij:

• namens de vennootschap een verbintenis aangaat waarvan hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de zogeheten Beklamel-norm[11]), of
• bepaalde schuldeisers doelbewust niet voldoen en andere juist wel zonder dat daarvoor een goede reden bestaat (‘selectieve betaling’)[12], of
• indien hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zoals het “leeghalen” van de vennootschap zodat de schuldeiser geen verhaal meer heeft. [13]

Jurisprudentie “leeghalen” van een BV
Een bestuurder kan een BV op verschillende manieren “leeghalen” waardoor de schuldeiser geen verhaal voor zijn vordering meer heeft. Uit de jurisprudentie blijkt bijvoorbeeld dat een bestuurder dit doet door:

• zijn medewerking te verlenen aan dividenduitkeringen, of;
• de in de BV beschikbare activa over te dragen naar zichzelf of naar een onderneming die aan hem gelieerd is.

Hierna volgend worden de belangrijkste overwegingen uit recente jurisprudentie over het “leeghalen” van een BV kort uiteengezet.

Het leeghalen van een BV door het verrichten van dividenduitkeringen
Een bestuurder kan door de curator aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in de boedel indien hij zijn medewerking verleent aan het doen van  dividenduitkeringen, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap als gevolg van deze dividenduitkering de schuldeisers niet meer kon betalen.[14] Het is daarbij geen vereiste dat het dividendbesluit zelf onrechtmatig was.[15] Ook indien het dividendbesluit namelijk op zichzelf voldoet aan art. 2:216 BW en aldus rechtsgeldig is, kunnen de omstandigheden van het geval tot het oordeel leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap, dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW.[16]

Zo oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden dat er, ondanks een geldig dividendbesluit, sprake was van onbehoorlijk bestuur.[17] De bestuurder had in deze zaak namelijk toegelaten dat de vennootschap dividenden uit bleef uitkeren, terwijl het duidelijk was dat de vennootschap binnen afzienbare tijd een forse schadevergoeding zou moeten betalen. Voor het betalen van deze schadevergoeding was echter geen voorziening op de balans opgenomen.

Uiteindelijk ging de vennootschap failliet, omdat de schadevergoeding niet kon worden betaald. Het hof oordeelde in deze zaak dat de bestuurder voor het boedeltekort aansprakelijk was, omdat hij goedkeuring had gegeven aan de dividendbesluiten die uiteindelijk leidden tot het faillissement van de vennootschap; aldus een belangrijke oorzaak voor het faillissement. Het hof oordeelde daarbij dat het voorzienbaar was dat de schadevergoeding na de dividenduitkering niet meer kon worden betaald.

Het leeghalen van een BV door overdracht van activa
Naast bovenstaande vermogensonttrekking door de bestuurder van een BV wordt hem in de rechtspraak een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt, indien hij de in de BV beschikbare activa aan zichzelf of aan een onderneming die  aan hem gelieerd is overdraagt en er op deze wijze voor zorgt dat de vennootschap geen verhaal biedt voor vorderingen van schuldeisers.[18]

Een bestuurder die de in het bedrijf beschikbare activa aan zichzelf overdraagt en vervolgens de vennootschap ontbindt, terwijl hij wist dat de schuldeiser nog een vordering op de vennootschap had, handelt in beginsel onrechtmatig jegens de schuldeisers van de vennootschap. [19]

In de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam was overigens géén sprake van onrechtmatig handelen van de bestuurder, nu de eiser niet kon aantonen dat er bij de bestuurder sprake was van betalingsonwil.[20] Ook heeft de bestuurder zichzelf niet bevoordeeld en is er geen ander persoonlijk belang gediend door zijn handelwijze. Hieruit blijkt dat het van belang is dat de eiser voldoende feiten en omstandigheden aanvoert, waaruit blijkt dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft.[21]

Daar staat echter tegenover dat van een bestuurder mag worden verwacht dat hij ter motivering van zijn verweer tegen die stellingen concrete informatie verschaft betreffende feiten die in zijn domein liggen, zoals informatie uit de administratie van zijn eenmanszaak, nu dat informatie is die niet voor derden toegankelijk is, teneinde geïntimeerden aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.[22] Het betreft hier de zogenoemde verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van het verweer.

Conclusie

De rechtspersoon (BV) biedt voor een bestuurder niet altijd bescherming tegen persoonlijke aansprakelijkheid. De eigen gedragingen van een bestuurder die handelt namens de BV kunnen tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden. De afgelopen jaren heeft de rechtspraak verder invulling gegeven aan de bestuurdersaansprakelijkheid van de bestuurders van een BV, zowel in het geval van het onbetaald laten van de vorderingen van de schuldeisers als in het geval van faillissement van de vennootschap. Zo kunnen bestuurders van een BV die de vennootschap leeghalen door middel van vermogensonttrekkingen, zoals het verlenen van goedkeuring aan een dividendbesluit of het overdragen van de in de vennootschap beschikbare activa naar zichzelf of naar een onderneming die aan hem gelieerd is, persoonlijk aansprakelijk worden gesteld door ofwel de curator ofwel de schuldeisers van de vennootschap.

Wees er dus als schuldeiser van een BV van bewust dat er mogelijkheden zijn om een bestuurder aansprakelijk te stellen indien hij het vermogen uit de BV onttrekt en de schuldeisers met onbetaalde vorderingen achterlaat.

[1] Zie: Hof ‘s-Hertogenbosch 9 februari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:357; Rb. Amsterdam 31 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1889; Rb. Rotterdam 31 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:2860; Rb. Rotterdam 14 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3853
[2] Andere voorbeelden zijn o.a. aansprakelijkheid jegens de fiscus voor het niet (tijdig) melden van betalingsonmacht (artikel 36 Invorderingswet 1990), aansprakelijkheid voor een misleidende jaarrekening (artikel 2:249 BW), of aansprakelijkheid voor de verplichte inschrijving van een vennootschap in het Handelsregister (artikel 2:180 BW).
[3] HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven).
[4] Van een kennelijk onbehoorlijk taakvervulling  is slechts sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld als de aansprakelijk gestelde bestuurder. Zie ook: HR 8 juni 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo) en Hof ‘s-Hertogenbosch 9 februari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:357.
[5] Inhoudelijk komt de norm van artikel 2:248 BW in belangrijke mate overeen met artikel 2:9 BW.
[6] Ook wel genoemd: de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de gezamenlijke schuldeisers in faillissement.
[7]HR 8 juni 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), r.o. 3.7.
[8] HR 8 december 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)
[9] Ten aanzien van de vraag of een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk kan zijn jegens benadeelde schuldeisers, is in de jurisprudentie – kort samengevat – bepaald dat de bestuurder alleen dan persoonlijk aansprakelijk kan zijn, wanneer hem ter zake van de benadeling persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
[10] HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758.
[11] Aldus de Hoge Raad in ECLI:NL:PHR:1989:AB9521, dat nadien in veel jurisprudentie is aangehaald, o.a. in ECLI:NL:RBDOR:2012:BW7375.
[12] HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73.
[13] Rb. Rotterdam 31 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:2860, r.o. 4.2.2.
[14] Zie o.a.: HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401; HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658; HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045; HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172; Rb. Gelderland 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5916; Hof Arnhem-Leeuwarden 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2491.
[15] HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401 (Nimox).
[16] HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172, r.o. 3.5.5.
[17] Hof Arnhem-Leeuwarden 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2491.
[18] Zie o.a.: HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1053; Hof ‘s-Hertogenbosch 2 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4056; Rb. Limburg 28 november 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:11169; Rb. Gelderland 21 januari 2020.
[19] Rb. Gelderland 21 januari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:407, r.o. 5.6; en Rb. Limburg 28 november 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:11169, r.o. 4.9.
[20] Rb. Rotterdam 31 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:2860.
[21] Rb. Rotterdam 31 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:2860.
[22] Hof Arnhem-Leeuwarden 23 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9223.