De ‘billijke vergoeding’ in de WWZ

Gevallen waarin de billijke vergoeding een rol speelt

Een billijke vergoeding kan op basis van de WWZ in verschillende situaties worden toegekend. Allereerst bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege.[1] Verder bij ontbinding op verzoek van zowel de werkgever als de werknemer.[2] Ook kan de werknemer om een billijke vergoeding verzoeken in plaats van vernietiging van de opzegging als de werkgever heeft opgezegd in strijd met een opzegverbod of een verbod op onderscheid, als de werkgever heeft opgezegd zonder toestemming van de werknemer of het UWV, of als de werkgever na beëindiging op grond van bedrijfseconomische redenen binnen 26 weken iemand anders in dienst neemt voor dezelfde werkzaamheden die de betreffende werknemer verrichtte.[3] De rechter kan tot slot de billijke vergoeding toewijzen als de werknemer daarom verzoekt in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, in het geval dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is opgezegd op basis van bedrijfseconomische gronden of in het geval dat de opzegging na langdurige ziekte het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.[4]

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever

Er kan enkel een billijke vergoeding worden toegekend indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.[5] Volgens de parlementaire geschiedenis gaat het hierbij om uitzonderlijke situaties.[6] Rechtbank Amsterdam oordeelt dat er ook sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan zijn, indien een aantal handelingen of nalatigheden samen genomen ertoe leiden dat het beëindigen van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk is en de werknemer daarbij weinig of niets te verwijten valt.[7]

Voorbeelden van ernstig of verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever die in de memorie van toelichting worden gegeven zijn onder meer het veroorzaken van een verstoorde arbeidsrelatie door laakbaar gedrag van de werkgever of ontslag wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer, ontstaan door onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden door de werkgever.[8]

In de praktijk is al verschillende keren een billijke vergoeding toegekend omdat de werkgever een aanzienlijk aandeel had in het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie. Zo werd in februari dit jaar een billijke vergoeding toegekend omdat in casu de verstoorde arbeidsrelatie volgens rechtbank Gelderland was ontstaan omdat de werkgever overdreven heeft gereageerd op een relatief klein incident. De werknemer had twee telefoons in zijn bezit, terwijl volgens het personeelsreglement het aanvragen van één telefoon was toegestaan. De werknemer stelde dat hij de tweede telefoon voor een collega had aangevraagd. De werkgever heeft daarop een bedrijfsrecherche team ingeschakeld en de werknemer geschorst. De rechtbank oordeelt dat dit gelet op het dienstverband van 28 jaar van de werknemer een overtrokken reactie is geweest en wijst een billijke vergoeding toe omdat door ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever een vruchtbare samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoort.[9]

In april 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd was omdat de werkgever mediation had voorgesteld enkel om de schijn hoog te houden. Er bestond discussie of de werknemer (die al 43 jaar in dienst was bij de werkgever) zich moest ontwikkelen naar een hoger niveau of dat het salaris zou worden verlaagd. De rechter is van mening dat het aanbod tot mediation dat de werkgever vervolgens heeft gedaan om naar eigen zeggen de arbeidsverhouding te herstellen, volstrekt ongeloofwaardig was. De werkgever wilde na het eerste gesprek slechts nog om de tafel met de werknemer zonder diens advocaat erbij en bood bij het tweede gesprek direct een beëindigingsovereenkomst aan.[10] Daarmee heeft de werkgever ernstig verwijtbaar gehandeld.

In een uitspraak van februari 2016 heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch een billijke vergoeding van €10.000,00 toegekend omdat de werkgever seksueel getinte e-mails die de een aantal jaar geleden op haar zakelijke e-mailadres heeft ontvangen, in het geding heeft gebracht. Deze e-mails zouden dienen om bij de procedure van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen een afwijking van het afspiegelingsbeginsel te rechtvaardigen. Dit aldus werkgever. Het Hof oordeelt echter dat er geen relatie is tussen de e-mails en het afspiegelingsbeginsel en dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door tijdens de procedure te proberen om een regeling met werknemer te treffen om uit dienst te treden, onder druk van het openbaar maken van de e-mails.[11]

Het onjuist handelen van de werkgever bij disfunctioneren van de werknemer kan ook reden zijn tot toekenning van een billijke vergoeding. Zo heeft de rechtbank Noord Nederland in november 2015 een billijke vergoeding toegekend omdat de werkgever niet juist heeft gehandeld bij disfunctioneren van de werknemer. De werkgever had onvoldoende functioneringsgesprekken gevoerd met de werknemer en geen verbeterplan opgesteld. De werkgever heeft vervolgens de werknemer per direct op non-actief gesteld. De rechtbank oordeelt dat de werkgever daarmee “het risico op een verstoorde arbeidsverhouding zelf in het leven heeft geroepen” en kent een vergoeding toe van €2.500,00.[12] Rechtbank Dordrecht heeft een billijke vergoeding toegewezen omdat de werknemer geen reële kans is geboden om het functioneren te verbeteren. De werkgever heeft de werknemer geen verbetertraject gegund en geen coaching aangeboden, maar heeft volgens de rechtbank doelbewust aangestuurd op beschadiging van de arbeidsverhouding.[13]

Omstandigheden blijken er toe te kunnen leiden dat bij vaststelling van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever geen billijke vergoeding wordt toegekend. De Rechtbank Noord Nederland wijst op het verschil tussen het recht op transitievergoeding dat van rechtswege ontstaat als het dienstverband wordt beëindigd en de werknemer minstens 24 maanden bij de werkgever heeft gewerkt, en de billijke vergoeding waarbij het aan het oordeel van de rechter is of de vergoeding wordt toegekend of niet. In casu had de werknemer enkele maanden geen salaris uitbetaald gekregen van de werkgever. De werknemer had zich ziek gemeld en niets meer van de werkgever gehoord. De werkgever ging ervan uit dat op basis van artikel 29b Ziektewet het UWV het inkomensrisico van de werknemer over zou nemen en de werknemer een uitkering zou betalen. Dat gebeurde echter niet. De rechtbank oordeelt dat de werkgever daar niet zonder meer vanuit had mogen gaan en actief had moeten onderzoeken of het UWV een uitkering zou verstrekken. Een aantal maanden geen salaris betalen is aan te merken als ernstig verwijtbaar nalaten door de werkgever. Bij de vraag of ernstig verwijtbaar handelen of nalaten leidt tot het toekennen van een billijke vergoeding spelen de overige omstandigheden van het geval mee, aldus de rechtbank. Omdat de werkgever de werknemer heeft aangenomen als oudere kracht vanuit een arbeidsongeschiktheidssituatie en het slecht gaat met de onderneming, wijst de rechter geen billijke vergoeding toe.[14]

De hoogte van de billijke vergoeding

Sinds de invoering van de WWZ wordt de kantonrechtersformule niet meer gehanteerd om de hoogte van een ontslagvergoeding te bepalen. Voor de gevallen waarin de transitievergoeding ontoereikend is, is de billijke vergoeding ingevoerd. Er werd wel gesproken over ‘het muizengaatje’ waarin de rechter een billijkheidsoordeel kan geven. Inmiddels zijn al vergoedingen van €80.000,00[15] tot €90.000,00[16] toegekend.

Volgens de parlementaire geschiedenis is het aan de rechter om de hoogte van de vergoeding te bepalen. De hoogte van de vergoeding staat naar haar aard in relatie tot het ernstige verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Rechters kunnen de hoogte van de vergoeding bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De memorie van toelichting vermeld verder dat het een additionele vergoeding betreft waarin niet tot uitdrukking dient te komen of het ontslag redelijk is in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, omdat dat is verdisconteerd in de transitievergoeding.[17]

Hof Den Haag kan zich niet vinden in de maatstaven voor de billijke vergoeding. In zijn uitspraak van 22 maart 2016 stelt het Hof als volgt: “Uit de parlementaire geschiedenis kan niet worden afgeleid dat door de wetgever de situatie onder ogen is gezien waarbij sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en de schade als gevolg van deze ernstige verwijtbaarheid zich openbaart in juist de gevolgen van het ontslag”.[18] In de betreffende zaak werd een 63 jarige werknemer die zich door een verstoorde arbeidsrelatie die was ontstaan door ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, genoodzaakt zag om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken een billijke vergoeding van 50.000 euro toegekend. Daarbij nam de rechtbank in ogenschouw dat de werkneemster geen goede positie op de arbeidsmarkt heeft gelet op haar leeftijd en na een langdurig dienstverband, enkele jaren voorafgaand aan de pensioenleeftijd door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanzienlijke inkomens en pensioenschade zou lijden.

Andere rechtbanken houden bij de billijke vergoeding ook rekening met de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer. Rechtbank Limburg wijst in een zaak een billijke vergoeding toe omdat geen recht op transitievergoeding bestaat en de rechter een vergoeding toch op zijn plaats vindt.[19] Rechtbank Gelderland neemt in de vaststelling van de billijke vergoeding mee dat de werknemer een salaris verdiende dat twee keer zo hoog is als het dagloon van de WW uitkering.[20]

In de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding weegt ook het punitieve karakter van de vergoeding mee. In de wetsgeschiedenis wordt gezegd dat een werknemer bij beëindiging van het dienstverband door ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever moet worden gecompenseerd, mede om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen.[21] In de zojuist aangehaalde uitspraak van Rechtbank Gelderland wordt gesteld dat het niet mogelijk moet zijn om een verstoorde arbeidsrelatie te veroorzaken zonder een financiële compensatie van enige omvang verschuldigd te zijn. Rechtbank Amsterdam oordeelt dat de billijke vergoeding een zekere omvang moet hebben omdat de werkgever anders ernstig verwijtbaar kan handelen en een einde van het dienstverband kan bewerkstelligen door een verstoorde arbeidsverhouding te creëren en een relatief lage vergoeding daarbij voor lief kan nemen. De vergoeding is te zien als een civielrechtelijke sanctie op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

De billijke vergoeding en de h-grond.

De h-grond voorziet in een mogelijkheid tot ontslag in een situatie die niet onder een andere ontslaggrond geschaard kan worden. Om de arbeidsovereenkomst te ontbinden moeten de omstandigheden zodanig zijn dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ontbinding op basis van de h-grond is onder andere toegewezen bij een vermiste werknemer[22] en bij een werknemer die als beveiliger werkzaam was en de benodigde toestemming voor beveiligingswerkzaamheden werd ingetrokken.[23] De h-grond is een vangnetbepaling volgens de wetsgeschiedenis en kan uitkomst bieden in geval van detentie en illegaliteit van de werknemer.[24] Deze vangnet bepaling moet niet te ruim worden uitgelegd. Net als bij andere ontbindingsgronden dient ook bij de h-grond het ontbindingsverzoek voldoende onderbouwd te zijn. Een onvoldoende onderbouwde grond of een combinatie van deels onderbouwde gronden zal niet tot ontslag kunnen leiden, ook niet op basis van de h-grond.[25]

Rechtbank Amsterdam heeft een opvallende uitspraak gedaan over de billijke vergoeding.[26] In deze zaak werd op basis van de h-grond een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. De werkgever had in casu zonder succes reeds geprobeerd een ontslag vergunning bij het UWV te verkrijgen. Werkgever stelt de werknemer voorts op non-actief omdat hij zich financiële stukken heeft toegeëigend. De rechter oordeelt dat deze non-actief stelling onterecht is en dat de werkgever de werknemer tewerk moet stellen. Een werkoverleg leidt vervolgens tot een arbeidsconflict en de werkgever verzoekt de rechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De rechter ontbindt de dienstbetrekking omdat de op realisatie van het ondernemersdoel gerichte arbeid door de werknemer niet meer mogelijk is. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever nu het resultaat van genoemde handelingen van de werkgever de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk hebben gemaakt. De rechtbank wijst een billijke vergoeding toe. De basis van de billijke vergoeding is volgens de rechtbank dat een werkgever die ernstig verwijtbaar handelt meer verantwoordelijkheid behoudt voor de inkomenssituatie van de werknemer na het einde van het dienstverband, dan in de transitievergoeding tot uitdrukking komt. Er moet daarom rekening worden gehouden met het inkomensverlies door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en een zeker inkomensniveau dat de werknemer een bepaalde periode na het einde van het dienstverband moet kunnen behouden. De kans op ander werk en een uitkering die de werknemer kan ontvangen moeten in de beoordeling van een billijke vergoeding worden betrokken. Bij het bepalen van dat inkomensniveau en de tijd gedurende de werkgever daar mede voor verantwoordelijk is, moeten de omstandigheden van het geval worden meegenomen, de leeftijd van de werknemer en de lengte van het dienstverband. De rechtbank stelt vervolgens dat in het geval een billijke vergoeding aan de orde is, in beginsel de maatstaven bruikbaar zijn die zijn ontwikkeld om vergoedingen te berekenen welke voorheen op basis van artikel 7:685 BW werden toegekend. De rechtbank grijpt hier dus terug naar de kantonrechtersformule. De rechtbank vervolgt dat bij de toepassing van de kantonrechtersformule er rekening mee gehouden moet worden dat deze vergoedingen nogal hoog uit kunnen vallen. In die gevallen moet de vergoeding worden aangepast.

Conclusie

De WWZ geeft de rechter met de billijke vergoeding een mogelijkheid om in uitzonderlijke gevallen een aanvullende vergoeding toe te kennen. De uitspraken waarin afgelopen maanden al dan niet een billijke vergoeding is toegekend geven nadere invulling aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Ten aanzien van het bepalen van de hoogte van de vergoeding, lijken rechtbanken meer hun eigen plan te trekken dan de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling is. Het gevolgencriterium wordt niet altijd buiten toepassing gelaten bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. De kantonrechtersformule blijkt zich niet zonder slag of stoot van tafel te laten vegen.

[1] Art. 7:673 lid 9 BW.

[2] Respectievelijk art. 7:671b lid 8 en lid 9 BW en art. 7:671c lid 3 BW.

[3] Art 7:681 lid 1 BW.

[4] Art 7:682 lid 1 BW.

[5] Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. Dit blijkt voorts ook uit de wettekst en Kamerstukken I, 2013-

2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113.

[6] Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.

[7] ECLI:NL:RBAMS:2016:400.

[8] Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.

[9] ECLI:NL:RBGEL:2016:1534.

[10] ECLI:NL:RBMNE:2016:2440

[11] ECLI:NL:GHSHE:2016:320.

[12] ECLI:NL:RBNNE:2015:5423. Zie soortgelijk ECLI:NL:RBAMS:2015:8752, rechtbank Amsterdam wijst hier een billijke vergoeding van €40.000 euro toe.

[13] ECLI:NL:RBROT:2015:9963

[14] ECLI:NL:RBNNL:2016:756.

[15] ECLI:NL:RBOVE:2016:882. De rechtbank acht hier sprake van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever nu die grovelijk de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet na is gekomen en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding is

[16] Eerder besproken ECLI:NL:RBGEL:2016:1534.

[17] Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 32 en 33.

[18] ECLI:NL:GHDHA:2016:715.

[19] ECLI:NL:RBLIM:2016:661.

[20] ECLI:NL:RBGEL:2016:1534.

[21] Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 32.

[22] ECLI:NL:RBMNE:2015:9190.

[23] ECLI:NL:RBLIM:2016:2771.

[24] Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 46.

[25] ECLI:NL:RBGEL:2016:86.

[26] ECLI:NL:RBAMS:2016:400.