Een duivels dilemma: té laat, maar ook té vroeg het eigen faillissement aanvragen kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

17 april 2019

Vaak gaan bestuurdersaansprakelijkheidszaken ex art. 2:248 BW over de (té) risicovolle gedragingen van bestuurders, waarbij de vraag is of die gedragingen als een belangrijke oorzaak van het faillissement kunnen worden aangemerkt. Ook als de bestuurder blijft contracteren namens de vennootschap, terwijl hij weet of behoorde te weten dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen onder de overeenkomst kan voldoen, is de bestuurder vaak té laat met indienen van een eigen aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap en in beginsel persoonlijk aansprakelijk voor het boedeltekort[1].

In een uitspraak van 21 december 2018 heeft de Hoge Raad[1] zich uitgesproken over een duivels dilemma: heeft een bestuurder té vroeg, tijdig of té laat een eigen aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap ingediend? Het gaat in deze kwestie niet over de (gebruikelijke) vraag of de gedragingen voorafgaand aan de faillissementsaanvraag het oordeel kunnen dragen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, maar of de aanvraag zelf het onbehoorlijk bestuur vormt.

De bestuurder van een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeerde, diende een eigen aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap in, twee maanden nadat die bestuurder daartoe toestemming van de algemene vergadering had gekregen ex art. 2:246 BW. Die toestemming was echter voorwaardelijk: “De aandeelhouders gaan unaniem akkoord met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken.”.

Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde eerder in deze kwestie[2] dat de bestuurder, ten tijde van het aanvragen van het faillissement, (na genoemde twee maanden) niet meer bevoegd was om het faillissement aan te vragen zonder eerst opnieuw overleg met de aandeelhouders. De bestuurder (die nota bene zelf de grootste aandeelhouder van de vennootschap was) kon zich niet meer op de eerdere toestemming beroepen, omdat (kort gezegd):

tussen de toestemming en de faillissementsaanvraag nog twee algemene vergaderingen plaatsgevonden hadden, waar wel over de problematische financiële situatie maar niet over een faillissement is gesproken;
in die tussenliggende periode de betrokkenen bij de vennootschap de continuïteit van de onderneming voor ogen hadden;
er nieuw geld in de vennootschap gestoken werd, er gesproken werd over een herstructurering en een volgende algemene vergadering al gepland stond;
na afloop van de faillissementsaanvraag zijn de aandeelhouders niet over de aanvraag geïnformeerd.

In cassatie boog de Hoge Raad zich over het oordeel van het Hof dat de bestuurder geen bevoegdheid meer kon ontlenen aan de voorwaardelijke toestemming van de algemene vergadering om het faillissement aan te vragen en daarmee art. 2:246 BW heeft overtreden. De Hoge Raad stelt voorop dat de rechtsregel van art. 2:246 BW – dat de bestuurder zonder opdracht van de algemene vergadering niet het faillissement van de vennootschap mag aanvragen – is gericht op bescherming van de vennootschap en haar aandeelhouders. Overtreding van die rechtsregel leidt in beginsel tot interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap (r.o. 3.3.2).[3] Echter, volgens de Hoge Raad kan schending van art. 2:246 BW, gericht op bescherming van de vennootschap en de aandeelhouders, onder bijzondere omstandigheden ook leiden tot aansprakelijkheid jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap ex art. 2:248 BW (externe aansprakelijkheid).

Immers, artikel 2:248 BW strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Het in strijd handelen met art. 2:246 BW kan als kennelijke onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW worden aangemerkt indien dat handelen niet alleen de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders, maar ook de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaadt. Daarvan kan sprake zijn indien in ieder geval vastgesteld is dat

de handelwijze van de bestuurder schuldeisers gedupeerd heeft (er is daadwerkelijke benadeling) en
de bestuurder op het moment van handelen besef van die benadeling heeft gehad (er bestaat objectieve wetenschap).

De Hoge Raad heeft de zaak voor de feitelijke beoordeling van (i) en (ii) verwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden. Dit Hof zal waarschijnlijk ook moeten beoordelen of de bestuurder die onbevoegdelijk een faillissement aanvraagt, desondanks niet aansprakelijk is, omdat aannemelijk (gemaakt) is dat een faillissement van de vennootschap uiteindelijk toch onvermijdelijk was geweest.

De vraag daarbij wie wat moet stellen en bewijzen, is overigens ook een interessante, niet alleen processueel, maar ook feitelijk, omdat een procespartij simpelweg soms niet (meer) beschikt over alle informatie om zijn stellingen te bewijzen. Hoe dan ook, het moment om het faillissement aan te vragen luistert nauw (zo blijkt ook nu weer). Niet alleen té laat het eigen faillissement aanvragen maar ook het té vroeg aanvragen, kan leiden tot bestuursaansprakelijkheid.

[1] ECLI:NL:HR:2018:2370, 17/05979

[2] ECLI:NL:GHSHE:2017:4030

[3] Een vergelijking kan worden gemaakt met de situatie waarbij een bestuurder in strijd handelt met een statutaire bepaling die ten doel heeft de vennootschap te beschermen (vgl. HR 29 november 2002, NJ 2003/455; JOR 2003/2 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek)).