Lijdelijkheid van de rechter: de spelregels voor de googelende rechter.

Lijdelijkheid van de rechter

Een van de hoofdregels van onze civiele procedures is dat de rechter lijdelijk is en de partijen autonoom zijn. Simpelweg houdt dit in dat de rechter zowel bij het bepalen van het procestempo als bij het bijeenbrengen van de voor de beslissing benodigde feiten afhankelijk is van de partijen. Het zijn de partijen die de feiten stellen en zo nodig bewijzen.[1] De rechter mag zich daarbij wel onderzoekend opstellen mits ze de volgende spelregels in acht neemt.

Spelregel 1: alleen met feiten van algemene bekendheid een cart blanche

Recht zit in de feiten. In veel zaken zit het probleem in de naar voren gebrachte feiten of verweren, of beter gezegd, de niet of te gebrekkig naar voren gebrachte feiten of verweren. Dit kan de rechter aanzetten tot vrijelijk googelen op het net. Maar dit is niet zonder risico’s. Het is namelijk verboden voor de rechter om bij de beslissing rekening te houden met feiten die, anders dan feiten van algemene bekendheid, niet door partijen zijn aangevoerd (artikel 24 en 149 Rv). Is er sprake van een feit van algemene bekendheid, dan mag de rechter zich onttrekken aan het proces van gemotiveerd stellen, betwisten en bewijzen (artikel 149 lid 2 Rv) om vervolgens deze feiten te gebruiken als onderbouwing van zijn oordeel. [2]  Is het geen feit van algemene bekendheid, maar een ‘normaal feit’, dan geldt het beginsel van lijdelijkheid.[3]

De vraag is dus, is er sprake van een feit van algemene bekendheid? De parlementaire geschiedenis stelt dat hiervan sprake is als het ‘notoire feiten betreft die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen.’[4] Het criterium is dus een feit dat of een toestand welke eenieder (lees: de rechter) zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen (lees: googelen)  te weten kan komen.’[5] Meteen is duidelijk dat deze maatstaf van ‘makkelijk opzoekbaar’ weinig onderscheidend vermogen kan hebben in het internet-tijdperk anno nu.[6]

Hierbij twee voorbeelden: in de eerste zaak ruzieden partijen over de vraag of een Porsche Carrera meer besturingsrisico meebracht dan een Audi Quattro. Partijen beschouwden de Audi als een gewone gezinsauto, maar de rechter gaat googelen:[7] ‘Vergelijking van snelheid en vermogen van beide auto’s via Internet leert dat beide auto’s in globaal dezelfde categorie vallen, zodat de verzekeraar onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van risicoverzwaring.’[8] De tweede zaak betreft een asbestzaak waarbij slachtoffer slechts een paar relevante publicaties vond die wetenschap van de aangesprokene aannemelijk zouden maken, maar de rechter gaat googelen: ‘De kantonrechter moet ervan uitgaan dat de directeuren van [aangesprokene] (…) een van deze kranten gelezen zullen hebben. (…) Wanneer zij in het geheel geen dagbladen lazen is dat voor hun rekening.’[9]

Deze rechters gaan ver. Te ver? Voormalig raadsheer bij de Hoge Raad C.E. Drion vindt van wel. Hij meent dat de rechters te ver gaan, maar wel binnen de sleutel van artikel 149 lid 2 Rv. De rechter moet partijen tenminste in de gelegenheid stellen zich uit te laten over alle tot in het geding behorende stukken voordat hij een oordeel velt.[10] Naar onze mening dus ook ten aanzien van deze vruchten uit eigen (makkelijk opzoekbaar) onderzoek.

Juist door de opkomst van internet is maatstaf ‘makkelijk opzoekbaar’ nog lastiger hanteerbaar geworden, omdat het internet ongekende mogelijkheden kent om gemakkelijk informatie te vergaren. De aard en de betrouwbaarheid van de informatie die op het internet gevonden kan worden, is te divers om een algemene uitspraak te kunnen doen.[11]

Bovendien creëert het googelen naar feiten van algemene bekendheid op zichzelf staand een spanningsveld voor de kwalificatievraag; enerzijds kan er geen sprake zijn van een feit van algemene bekendheid omdat er naar gezocht moet worden.

Anderzijds kan enkel door het googelen de bevestiging in een voor eenieder toegankelijke bron worden gezicht dat eigen wetenschap van de rechter een feit van algemene bekendheid is.[12] Kortom,  per individueel geval zal gekeken moeten worden of er sprake is van een feit van algemene bekendheid.

Spelregel 2: een verrassingsbeslissing is vals spelen

Ondanks deze moeilijk hanteerbare maatstaf, is het voorkomen van een verrassingsbeslissing een duidelijke spelregel voor de rechter.[13] Als het een door de rechter op internet aangetroffen feit of regel betreft, dient de rechter de gelegenheid te geven tot hoor en wederhoor zodra het een kwestie betreft die niet van ondergeschikt belang is.[14] Of het nu gaat om feiten verkregen op grond van ambtshalve verrichte onderzoek ofwel om feiten van algemene bekendheid, als het nieuwe feiten in het geding betreffen moet de rechter de feiten in beginsel aan de partijen voorleggen.[15] Van belang is dat de rechter inzichtelijk maakt op welk feit van algemene bekendheid hij zich beroept en wat de inhoud hiervan is. Legt de rechter deze feiten ten grondslag van zijn beslissing zonder dat partijen de gelegenheid hebben gekregen van die gegevens kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren, dan handelt de rechter in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en mag niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van die gegevens.[16]

Ter illustratie hierbij de volgende casus: partij X stelt dat het Hof in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor, doordat het zijn beslissing heeft gebaseerd op gegevens die het heeft ontleend aan een eigen zoektocht op een internetsite over het software-systeem, zonder de bewindvoerder daarvan in kennis te stellen of de gelegenheid te bieden op die gegevens te reageren. De Hoge Raad acht deze klacht als gegrond nu het Hof zijn beslissing kennelijk heeft doen steunen op feitelijke gegevens die niet in het procesdossier voorkwamen, maar die het uit eigen beweging op internet heeft gevonden.

Door die gegevens aan zijn beslissing ten nadele van de bewindvoerder ten grondslag te leggen, zonder dat deze de gelegenheid heeft gekregen van die gegevens kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren, heeft het Hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. De Hoge Raad vernietigd de uitspraak van het Hof.[17] Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ondersteunt dit door onder andere in de zaak A e.a./Verenigd Koninkrijk te erkennen dat het recht op eerlijk proces uit artikel 6 EVRM mede het recht op gelijke proceskansen omvat en het daarmee verbonden recht op openbaarmaking van bewijs.[18]

Op grond van deze uitspraken kan worden geconcludeerd dat de mate waarin partijen door de rechte in de gelegenheid gestel zijn om hoor en wederhoor toe te passen, uiteindelijk doorslaggevend is voor de vraag of de rechter zich al dan niet aan de spelregels heeft gehouden.[19] Als een rechter heeft gegoogeld, dan moeten partijen hiervan op de hoogte worden gesteld voorafgaand aan de uitspraak om de controleerbaarheid en bespreekbaarheid voor partijen te waarborgen.[20]

Conclusie

Kortom de rechter mag zich wel onderzoekend opstellen mits de volgende spelregels in acht worden genomen. Of een middels internet gevonden feit, gekwalificeerd wordt als feit van algemene bekendheid, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval; het huidige tijdperk brengt daar weinig verandering in, behalve dan dat meer informatie als ‘algemeen bekend’ zou kunnen worden gekwalificeerd. Het staat de googelende rechter niet vrij om het oordeel te funderen op feiten verkregen op grond van eigen verricht onderzoek, zonder dat ze voorafgaand aan het oordeel zijn voorgelegd aan partijen en partijen in de gelegenheid zijn geweest zich hierover uit te laten. Dit zou strijdig zijn met het beginsel van hoor en wederhoor en daarmee afbreuk doen aan het recht op eerlijk proces voor partijen neergelegd in artikel 6 EVRM.

[1] A.S. Rueb en m.m.v. E. Gras, ‘Burgerlijk procesrecht’, Deventer: Kluwer 2013, p. 37-38.

[2] C.E. Drion, ‘De onderzoekende en/of googelende rechter’, NJB 2009/642, 3 april 2009.

[3] W.H. van Boom, M.L. Tuil en I. van der Zalm, ‘Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels – virtuele werkelijkheid?’, NTBR 2010/2 Nr. 7, p.37.

[4] Parlementaire Geschiedenis Nieuw Bewijsrecht, MvT-RO (1969), Algemene beschouwingen, p. 79.

[5] Parlementaire Geschiedenis Nieuw Bewijsrecht, MvA EK (1987), p. 85.

[6] W.H. van Boom, M.L. Tuil en I. van der Zalm, ‘Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels – virtuele werkelijkheid?’, NTBR 2010/2 Nr. 7, p.37.

[7] C.E. Drion, ‘De onderzoekende en/of googelende rechter’, NJB 2009/642, 3 april 2009.

[8] Rb. Zutphen, Enkelvoudige Kamer, 2 november 2005 (ECLI:NL:RBZUT:2005:AU4010).

[9] Rb. Amsterdam, Sector Kanton, 17 februari 2009 (ECLI:NL:RBAMS:2009:BH1568).

[10] C.E. Drion, ‘De onderzoekende en/of googelende rechter’, NJB 2009/642, 3 april 2009; zie ook HR 23 maart 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ3531).

[11] Y.E. Schuurmans, K. Pill en M.M. Groothuis, ‘De rechter op internet’, Computerrecht 2012/118.

[12] L. Siemerink, ‘Rechter gewaarschuwd voor googelen’, NJB 2010, 2145, 26 november 2010.

[13] W.H. van Boom, M.L. Tuil en I. van der Zalm, ‘Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels – virtuele werkelijkheid?’, NTBR 2010/2 Nr. 7, p.38.

[14] HR 9 september 2011, NJ 2011/409 (ECLI:NL:HR:BR1654)

[15] Y.E. Schuurmans, K. Pill en M.M. Groothuis, ‘De rechter op internet’, Computerrecht 2012/118.

[16] HR 9 september 2011, NJ 2011/409 (ECLI:NL:HR:BR1654).

[17] HR 9 september 2011, NJ 2011/409 (ECLI:NL:HR:BR1654)

[18] EHRM 19 februari 2009, nr. 3455/05, Bailii, [2008] ECHR 113)

[19]Y.E. Schuurmans, K. Pill en M.M. Groothuis, ‘De rechter op internet’, Computerrecht 2012/118.

[20] L. Siemerink, ‘Rechter gewaarschuwd voor googelen’, NJB 2010, 2145, 26 november 2010.