Selectieve betaling van schuldeisers: hoe selectief mag je (instrueren om te) zijn

Recentelijk heeft de rechter zich uitgesproken hoe selectief je mag (instrueren om te) zijn inzake selectieve betaling van schuldeisers; een ‘gespecialiseerd insolventieadviseur’ instrueerde verkeerd en is als feitelijk beleidsbepaler persoonlijk aansprakelijk tegenover de schuldeisers, aldus het Gerechtshof Amsterdam.

Casus

In deze casus was sprake van een gespecialiseerd insolventieadviseur, die door ING Bank naar voren was geschoven om een saneringstraject te begeleiden, een rol die ook vaak op verzoek van een directeur-grootaandeelhouder door advocaten en accountants (al dan niet onbewust) ingenomen wordt. De saneringsopdracht hield in de schuldenaar (en diens dochtermaatschappijen) feitelijk te liquideren, waarbij de verkoopopbrengst van de activa zou worden gebruikt om enkele grote schuldeisers te voldoen, en wellicht een doorstart mogelijk te maken. Uiteindelijk gaat de schuldenaar failliet en stelt de curator de adviseur aansprakelijk voor de schade als gevolg van het uitblijven van betaling van opeisbare vorderingen. De verwijten die de curator de adviseur maakt, zoals bestuursaansprakelijkheid, wanbestuur, selectieve betaling, betalingsonwil, etc., zijn verwijten die normaal gesproken gericht zijn aan het adres van bestuurders of andere controlerende personen. In eerste aanleg ging de rechtbank niet mee met de curator in zijn claim dat de adviseur aangemerkt dient te worden als feitelijk leidinggevende. De curator ging in hoger beroep.

Volgens het Gerechtshof werd de adviseur in een dusdanig laat stadium betrokken bij de erbarmelijke situatie van de schuldenaar dat zij oordeelde dat zijn gedragingen niet als een ‘belangrijke oorzaak’ van het (uiteindelijke) faillissement aan te merken waren en dus geen persoonlijke aansprakelijkheid op grond van bestuursaansprakelijkheid kon worden vastgesteld, maar het Gerechtshof oordeelde ook dat de adviseur als ‘feitelijk leidinggever’ handelde en diens handelingen – bestaand uit selectieve betalingsinstructies – als onrechtmatig tegenover de gezamenlijke schuldeisers waren aan te merken, en de adviseur uit dien hoofde persoonlijk aansprakelijk was voor de ontstane schade.[2]

Juridisch kader van ‘selectieve betaling’

De hoofdregel is dat een schuldenaar (ook bij ‘zwaar weer’ of liquiditeitskrapte) de keuzevrijheid heeft om schulden te betalen die hij/zij verkiest én op het moment dat hij verkiest. Maar waar ligt de lat van persoonlijke aansprakelijkheid wegens selectieve betaling?[3] Reddingsoperaties mogen ondernomen worden. Een goede poging, ook als die mislukt, mag achteraf in beginsel niet in het nadeel van de bestuurder worden uitgelegd. Onzekerheid over de toekomst van de vennootschap is onvoldoende om in de ‘gevarenzone’ te komen. [4] Ook de Hoge Raad oordeelde dat ondernemers zich niet hoeven te laten leiden door ‘nodeloos defensieve overwegingen’,[5] en hij heeft (dan ook) bijvoorbeeld voor bestuursaansprakelijkheid de lat hoog gelegd: er moet sprake zijn van een ‘persoonlijk ernstig verwijt’.

Aldus rijst de vraag tot welk moment selectieve betaling mogelijk is.[6] Het in het zicht van insolventie bewust – en op basis van subjectieve factoren – achterstellen van bepaalde crediteuren kan namelijk onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig zijn jegens die crediteuren.[7] Onder welke omstandigheden bevoordeling van een schuldeiser boven de andere (selectieve betaling), een onrechtmatige daad oplevert van de bestuurder (of personen die daarmee gelijkgesteld worden), hangt af van:

  1. de betrokkenheid en (eventueel: daaruit voortvloeiende)/of kennisvoorsprong van ‘gelieerde’ crediteuren (zoals een (oud-)directeur/grootaandeelhouder) ten opzichte van ‘externe’ crediteuren.
  2. de fase waarin het bedrijf in moeilijkheden zich bevindt:
  1. peildatum;
  2. het moment dat een faillissement onafwendbaar is.

ad 1. Gelieerde crediteuren

Bepaalde betrokkenheid/wetenschap van (gelieerde) crediteuren kan leiden tot eerdere betaling of een andere vorm van voorkeursbehandeling, hetgeen onrechtmatig kan zijn. Het onbetaald laten van bepaalde crediteuren, ook in een situatie dat een faillissement onafwendbaar is, hoeft echter niet onrechtmatig te zijn, maar een bestuurder die – in het zicht van het faillissement – eigen groepsmaatschappijen wel betaalt en crediteuren van buiten het concern niet, begeeft zich op glad ijs.[8]

ad 2.i. Peildatum

Selectieve betaling is niet meer toegestaan vanaf het moment dat de bestuurder/feitelijk beleidsbepaler wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de onderneming niet langer in staat zou zijn haar schulden binnen een behoorlijke termijn te voldoen, de peildatum. De bestuurder/feitelijk beleidsbepaler moet vanaf dat moment handelen in de belangen van de ‘gezamenlijke crediteuren’. Selectief betalen en dus een zekere keuzevrijheid bij het betalen van de schuldeisers is dan overigens nog wel mogelijk, indien de voorkeursbehandeling op grond van bijzondere, door de bestuurder te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd, denk aan betalingen aan specifieke crediteuren ‘in het belang van de gezamenlijke crediteuren’ om de continuïteit te waarborgen of ter behoud van de activa.

Het Gerechtshof Amsterdam[9] zoekt in de onderhavige zaak met het ‘wist of behoorde te weten’-criterium en dus bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag uitdrukkelijk aansluiting bij de maatstaven van het Ontvanger/Roelofsen-arrest:

“(…) de (feitelijk) bestuurder die in naam en voor rekening van een vennootschap een verplichting is aangegaan, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen en geen verhaal zal bieden voor de schade ten gevolge van de niet-nakoming, treft een zodanig verwijt dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen.”[10]

Voor de aansprakelijkheidsvraag is ook van belang dat wordt aangetoond dat de (indirect) bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de selectieve betaling tot gevolg zou hebben dat de overige schuldeisers schade zouden lijden.[11]

Ad 2.ii. Faillissement onafwendbaar

De fase waarin de vennootschap zich na de peildatum bevindt, is in ieder geval kwetsbaar maar vaak nog niet hopeloos.[12] Vanaf het moment dat de situatie niet (meer) kwetsbaar, maar hopeloos is (opzegging bankkrediet is op zichzelf beschouwd nog niet beslissend of sprake is van een hopeloze situatie), moet de bestuurder/feitelijk beleidsbepaler zich niet meer (alleen) de belangen van de gezamenlijke crediteuren aantrekken, maar geldt ten volle de paritas creditorum (norm van artikel 3:277 lid 1 BW), en mag betaling slechts plaatsvinden met inachtneming van ieders rang.

Van een kwetsbare situatie is bijvoorbeeld sprake als de onderneming nog in bedrijf is en een faillissement nog kan worden afgewend. Hopeloos wordt de situatie op het moment dat er geen uitzicht meer bestaat op redding van de onderneming,[13] bijvoorbeeld wanneer:

  1. de onderneming feitelijk is geliquideerd en na afloop slechts schulden resten.[14]
  2. een onderneming al enige tijd geen activiteiten meer ontplooit en het niet de bedoeling is om de vennootschap nieuw leven in te blazen.[15]
  3. een dochtermaatschappij, vooruitlopend op haar liquidatie, aan haar moedermaatschappij een (batig) saldo uitkeert, terwijl zij niet over voldoende liquiditeit beschikt om na deze uitkering haar crediteuren te voldoen.[16]
  4. wordt besloten tot de eigen aangifte van het faillissement. Vanaf dat moment verrichte selectieve betalingen zijn aan te merken als onrechtmatig, als zij niet gerechtvaardigd worden door bijzondere omstandigheden.[17]
  5. besloten wordt tot het staken c.q. beëindigen van de activiteiten én de vennootschap over onvoldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen.
  6. het bestuur betalingsonmacht is gemeld[18] (en mijns inziens eveneens: wanneer daartoe is besloten).

In dergelijke gevallen bestaat niet zonder meer de vrijheid om af te wijken van de paritas creditorum (norm van artikel 3:277 lid 1 BW), en mag betaling slechts plaatsvinden met inachtneming van ieders rang. Afwijking kan slechts op grond van zeer bijzondere, door de bestuurder/feitelijk leidinggever te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden worden gerechtvaardigd.

Betalingsonwil

Selectieve betaling dient overigens te worden onderscheiden van situaties waarin er sprake is van selectieve wanbetaling. Ook dat vraagstuk is een uitzondering op het beginsel dat (het bestuur/de feitelijk beleidsbepaler van) een vennootschap mag kiezen welke crediteuren worden betaald. In dat geval zit de onrechtmatigheid hem echter in de onwil om een of meerdere crediteuren te betalen, terwijl de rest wel wordt voldaan. Als in verband met deze betalingsonwil aan het bestuur/de feitelijk beleidsbepaler een ernstig verwijt kan worden gemaakt, leidt dat in beginsel eveneens tot aansprakelijkheid. Dit geldt in ieder geval indien het bestuur/de feitelijk beleidsbepaler had moeten weten dat zijn betalingsonwil was gebaseerd op een onterechte betwisting, bijvoorbeeld de onjuiste stelling dat sprake was van een achtergestelde vordering,[19] of op oneigenlijke gronden geen gebruik is gemaakt van bestaande kredietruimte.[20]

Conclusie

Kortom, ook wanneer het bestuur/de feitelijk beleidsbepaler rekening moet houden met een faillissement, mag (nog) selectief betaald worden, tenzij sprake is van betalingsonwil. Wanneer het bestuur/de feitelijk beleidsbepaler redelijkerwijs voorziet dat een faillissement zal volgen, mag selectieve betaling niet meer, behalve als er voor de betaling een rechtvaardigingsgrond bestaat (bijvoorbeeld betalingen om de continuïteit te waarborgen). Komt een betaling ten goede aan de bestuurder zelf of aan een gelieerde crediteur, dan loopt de bestuurder sneller het risico dat hij onrechtmatig handelt door selectieve betaling. Wanneer de situatie hopeloos is geworden, dan mogen betalingen aan crediteuren uitsluitend plaatsvinden met inachtneming van ieders rang (en veiligheidshalve kan het bestuur/de feitelijk beleidsbepaler wellicht beter geen enkele betaling meer verrichten aan schuldeisers).

Bij een advies over selectieve betaling, al dan niet in het zicht van het aanstaande faillissement, moet de bestuurder/feitelijk beleidsbepaler in staat worden gesteld om goed geïnformeerd te beslissen. Niet alleen een ‘gespecialiseerd insolventieadviseur’ kan persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, maar ook de meer op afstand staande advocaat of accountant kan persoonlijk aansprakelijk gehouden worden door zijn cliënten niet te waarschuwen voor alle risico’s, waaronder het risico dat de cliënt achteraf voor selectieve betalingen persoonlijk aansprakelijk gehouden kan worden. Wees dus voorzichtig met halve adviezen!

Top