De statutair bestuurder is beter af met de nieuwe WWZ

Ontslag van een statutair bestuurder

Voor een ontslag van de ‘statutair bestuurder’[1] is een rechtsgeldig besluit nodig van het orgaan dat tot ontslag bevoegd is[2]. Meestal is dat hetzelfde orgaan dat bevoegd is tot benoeming. Bestuurders moeten worden gehoord voordat zij worden ontslagen of geschorst.[3] Daarnaast geldt dat bestuurders (en commissarissen, zo die er zijn) op straffe van mogelijke vernietigbaarheid[4] van het betreffende besluit tot ontslag of schorsing, in de gelegenheid moeten worden gesteld hun advies te geven.[5] Hierbij is van belang de statutair bestuurder daadwerkelijk te horen over het voorgenomen ontslag en bestaat een verplichting dit advies serieus (in overweging) te nemen. Het is twijfelachtig of voldaan wordt aan het adviesrecht als de aandeelhouders de bestuurder slechts horen als formeel vereiste.[6]

Een statutair bestuurder heeft in de regel twee relaties met de rechtspersoon[7]: één op grond van een arbeidsovereenkomst en één op grond van het vennootschapsrecht. Bij een beëindiging zullen beide relaties moeten worden beëindigd. Op grond van de rechtspraak geldt dat een beëindiging van de vennootschappelijke relatie in beginsel ook inhoudt de opzegging van de arbeidsrechtelijke relatie (tenzij er sprake is van een opzegverbod of anders is overeengekomen), en dus leidt tot het einde van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder, indien de bestuurder in dienst is bij de rechtspersoon waar hij bestuurder is.

Ontslag statutair bestuurder na invoering WWZ

Op 1 juli 2015 zijn wederom enkele nieuwe arbeidsrechtelijke ontslagregels ingevoerd.[8] Het overgrote deel van de WWZ is gewoon van toepassing op statutair bestuurders. Zo werd al per 1 januari 2015 een aanzegplicht geïntroduceerd, die een werkgever verplicht een maand voor afloop van een contract voor bepaalde tijd aan de werknemer te laten weten of en – zo ja – onder welke voorwaarden het contract wordt verlengd. Dit geldt ook voor de bestuurder. En ook de transitievergoeding bij einde dienstverband, die per 1 juli 2015 is geïntroduceerd, is gewoon verschuldigd bij statutair bestuurders. Daarnaast kan een werknemer (waaronder ook de bestuurder) onder omstandigheden voor een zogeheten billijke vergoeding in aanmerking komen.

Geen preventieve ontslagtoets voor de statutair bestuurder

De statutair bestuurder van een BV of NV blijft (ook onder de WWZ) uitgesloten van de preventieve ontslagtoets: de werkgever heeft dus geen toestemming van UWV nodig voor ontslag. Wel wordt dit gegrond op een nieuw wetsartikel, dat speciaal voor deze uitzondering in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen (artikel 7:671, lid 1, sub e BW[9]). Dat wetsartikel maakt bovendien duidelijk dat ook voor het ontslag van bestuurders van verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen en corporaties geen preventieve toets (door UWV) nodig is. Deze uitzonderingspositie geldt ook voor buitenlandse rechtspersonen die met deze rechtspersonen vergelijkbaar zijn, maar niet voor de stichtingsbestuurder.

Geen vordering tot herstel van de arbeidsverhouding mogelijk voor de statutair bestuurder

Met ingang van 1 juli 2015 zijn bepaalde opzegverboden (zoals het opzegverbod tijdens ziekte en het opzegverbod voor OR leden) niet van toepassing als de werknemer instemt met de opzegging. Een werknemer krijgt daarbij wel de mogelijkheid om deze instemming zonder opgaaf van redenen te herroepen binnen 14 dagen. Ook krijgt de werknemer het recht een beëindigingsovereenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden binnen 14 dagen na de totstandkoming ervan. Als de werkgever de werknemer niet schriftelijk op het recht van herroeping respectievelijk ontbinding wijst, wordt de termijn in beide gevallen 21 dagen. Deze mogelijkheden tot herroeping en ontbinding zonder opgaaf van redenen, zijn niet van toepassing op bestuurders van NV’s, BV’s, verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen, corporaties en vergelijkbare buitenlandse rechtspersonen.[10] De reden hiervoor is dat deze bestuurders, nadat zij zijn ontslagen, geen herstel van hun arbeidsovereenkomst kunnen vorderen bij de rechter.[11] In lijn daarmee krijgen zij ook niet het recht hun arbeidsovereenkomst zelf te ‘herstellen’ door hun instemming met beëindiging van de arbeidsovereenkomst terug te draaien.

Vergoeding ex art. 7:682 lid 2 BW voor de statutair bestuurder eenvoudig binnen handbereik?!

In de WWZ is de billijke vergoeding, geïntroduceerd in lid 3 van artikel 682 boek 7 Burgerlijk Wetboek, niet uitgesloten voor de statutair bestuurder. Op grond van dit artikel kan een werknemer ‘een billijke vergoeding’ vorderen:

1. indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW[12], of
2. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

De ‘billijke vergoeding’ komt bovenop de transitievergoeding en wordt gekoppeld aan de mate van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Ze is alleen voor uitzonderingsgevallen bedoeld: in de parlementaire geschiedenis wordt gesproken over een ‘muizengaatje’, waarbij het moet gaan om “duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap”.[13] Slechts in uitzonderlijke gevallen mag de slagboom van het muizengaatje omhoog gaan. Maar als de slagboom open gaat, heeft de rechter een autonome beslissingsruimte bij de begroting van de vergoeding. De wetsgeschiedenis biedt in ieder geval nauwelijks richting, anders dan dat de hoogte “in relatie [moet] staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever” (en dus niet tot de gevolgen van het ontslag, omdat daarin al door de transitievergoeding wordt voorzien[14]).

Maar hoe klein moet het muizengaatje van ‘uitzonderingsgeval’ zijn voor een statutair bestuurder? Anders dan de ‘gewone werknemer’ wordt van een bestuurder een grote(re) mate van zelfstandigheid en onafhankelijkheid verwacht en zelfs vereist voor de behoorlijke vervulling van diens taken[15], terwijl deze bestuurder in toenemende mate geconfronteerd wordt met (persoonlijke) externe bestuurdersaansprakelijkheid, bijvoorbeeld onverantwoorde investeringen of overnames, waarbij duidelijk sprake is van een overschrijving van het normale ondernemingsrisico. Echter, in veel gevallen wordt de bestuurder van een BV of (beursgenoteerde) NV door de Algemene Vergadering of de Raad van Commissarissen beperkt in zijn beoordelings- en beleidsvrijheid. Ik noem een zijstraat: een bestuurder die in het belang van de onderneming tegen de zin van een Raad van Commissarissen of de controlerend aandeelhouder(s) handelt[16], en als gevolg daarvan – zonder eerdergenoemde preventieve ontslagtoets – ontslagen wordt op grond van ‘een verschil van inzicht’.

Nu de WWZ voor de statutair bestuurder de mogelijkheid voor een billijke vergoeding zo expliciet heeft geopend, mag verwacht worden dat de zelfstandige invulling van de wettelijke bestuurstaak (een behoorlijke taakvervulling, op straffe van externe bestuursaansprakelijkheid), meebrengt dat een redelijke grond als genoemd in 7:669 BW – zoals ‘een verstoorde verhouding’ (sub g) – bij een statutair bestuurder reeds gezien de aard van de functie, zorgvuldiger getoetst en minder snel aangenomen wordt. Dit geldt te meer nu voor de statutair bestuurder geen preventieve ontslagtoets geldt. Voor een statutair bestuurder zal het muizengat dus niet (te) klein mogen zijn, althans merkbaar groter dan voor een ‘gewone werknemer’.

De vennootschapsrechtelijke regel die bepaalt dat het bevoegd orgaan de bestuurder ‘te allen tijde’ kan ontslaan[17], blijft gewoon van kracht, want in de wet staat namelijk niet dat de bestuurder te allen tijde zonder vergoeding moet kunnen worden ontslagen. Het orgaan dat tot ontslag van de statutair bestuurder overgaat, zal er echter goed aan doen om bij de (formulering van de) ontslaggrond zorgvuldig aansluiting te zoeken bij de ‘redelijke gronden’ genoemd in 7:669 BW.

Conclusie

De WWZ heeft per 1 juli 2015 wederom wijzigingen in het ontslagrecht gebracht, waaronder wijzigingen die ook voor de statutair bestuurders gelden. De mogelijkheid om de statutair bestuurder te allen tijde te kunnen ontslaan, blijft onveranderd van kracht, maar het orgaan dat bevoegd is om tot ontslag over te gaan, is meer dan vroeger gehouden de formaliteiten te waarborgen en aansluiting te zoeken bij de redelijke gronden genoemd in art. 7:669 lid 3 met een goede motivatie, een en ander op straffe van een billijke vergoeding waarvan de omvang op basis van alle omstandigheden van het geval (op dit moment nog) volledig ter vrije bepaling van de rechter is. De statutair bestuurder lijkt er met de WWZ dus op vooruit te zijn gegaan.

[1] Alleen zij die daadwerkelijk bestuurder zijn van een rechtspersoon kwalificeren voor de bijzondere ontslagregels voor bestuurders: men kan alleen bestuurder zijn indien sprake is van een rechtsgeldig benoemingsbesluit (Hoge Raad 15 december 2000, JOR 2001/1). Bovendien geldt de bijzondere behandeling van de bestuurder alleen indien de bestuurder ook een arbeidsovereenkomst heeft met de vennootschap waarvan hij of zij bestuurder is. In concernverband komt het veelvuldig voor dat een werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met vennootschap A maar bestuurder is van vennootschap B; voor een dergelijk bestuurder gelden geen uitzonderingen op het reguliere arbeidsrecht, althans dat wordt in het algemeen aangenomen.

[2] Art. 2:134 en 2:244 BW

[3] Art. 2:8 BW.

[4] op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW.

[5] Bestuurders en commissarissen hebben in de algemene vergadering een raadgevende stem op grond van art. 2:227 lid 4 BW.

[6] Rb. Zwolle 29 november 2000, JOR 2001/80.

[7] Op grond van de tekst van de wet gelden de bijzondere bepalingen voor bestuurders van NV’s, BV’s en verenigingen. Bestuurders van een stichting vallen hier niet onder.

[8] 1 juli 2015 is de datum van de inwerkingtreding van een deel van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ). Deze wet tracht het arbeidsrecht soepeler, eenvoudiger en evenwichtiger te maken (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 45). Tal van oude regelingen moesten hiervoor het veld ruimen. Zo ook de kennelijk onredelijke opzegging. Deze moet na zestig jaar trouwe dienst plaats maken voor art. 7:669 BW.

[9] Dat artikel maakt bovendien duidelijk dat ook voor het ontslag van bestuurders van verenigingen, onderlinge waarborgmaatschappijen en corporaties geen preventieve toets (door UWV) nodig is. Deze uitzonderingspositie geldt ook voor buitenlandse rechtspersonen die met deze rechtspersonen vergelijkbaar zijn, maar niet voor de stichtingsbestuurder.

[10] Art. 7:670a lid 7 BW.

[11] Ex art. 2:132 lid 3 en 2:244 lid 3 BW voor respectievelijk bestuurders van NV’s en BV’s.

[12] Opzegging van de arbeidsovereenkomst is mogelijk indien daar een redelijke grond voor is én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet na scholing), in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

[13] Met het zogenaamde ‘muizengaatje’ wordt gedoeld op de mogelijkheid voor de rechter om in de WWZ-ontslagprocedures bovenop de standaard transitievergoeding een additionele billijke vergoeding toe te kennen omdat de gehanteerde ontslaggrond ernstig verwijtbaar is ontstaan. Het moet gaan om “duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap”. In de Tweede Kamer zei Minister Asscher dat hij “op de voet zal volgen” of rechters hiervan wel voldoende doordrongen zijn en ook echt alleen in werkelijk exceptionele gevallen de slagboom van het muizengaatje omhoog doen.

[14] Het is sterk te betwijfelen of (te ontwikkelen) beleidsregel van rechtbanken (bijvoorbeeld de ‘oude’ kantonrechtersformule) voor casuïstische beoordelingen noodzakelijk of nuttig is, terwijl ook voor een maximering (bijvoorbeeld een jaarsalaris) geen steun in de wetsgeschiedenis is te vinden en ook in strijd is met de aard van de vergoeding, die gerelateerd moet zijn aan de ernst van de uitzonderlijke omstandigheden.

[15] Artikel 2:9 BW.

[16] Bijvoorbeeld in het belang van de onderneming niet wil meewerken aan een overname van een concurrent.

[17] Aldus art. 2:134 BW voor de bestuurder van de naamloze vennootschap en in art. 2:244 BW voor de besloten vennootschap.