Werkgeversaansprakelijkheid bij (seksueel) grensoverschrijdend gedrag

Seksueel grensoverschrijdend gedrag houdt de gemoederen in Nederland flink bezig sinds de aflevering van BOOS over misstanden bij The Voice. Zo ook op de werkvloer. Denk hierbij aan het aftreden van Overmars bij Ajax en het royement van Gündogan uit de fractie van Volt na meldingen van (seksueel) grensoverschrijdend gedrag. Een goed werkgever dient meldingen omtrent seksueel overschrijdend gedrag zo adequaat mogelijk op te pakken. Werkgevers hebben immers de plicht om zorg te dragen voor een veilige werkomgeving. Als een werkgever lichtzinnig met deze zorgplicht omspringt, kan dit verstrekkende gevolgen hebben. Zo kan een werkgever aansprakelijk worden gesteld voor de geleden (psychische) schade van een werknemer als gevolg van seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer.

Juridisch kader

Artikel 7:658 BW

Een werkgever dient zorg te dragen voor een veilige werkomgeving van zijn werknemers en de benodigde maatregelen te nemen om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt.[1] Deze zorgplicht van de werkgever is neergelegd in artikel 7:658 lid 1 BW.

Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij kan aantonen dat hij zijn zorgplicht op grond van artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen. De bescherming van artikel 7:658 BW strekt zich ook uit tot psychische schade.[2]  Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW kan ook de inlener aansprakelijk gesteld worden voor de op de werkvloer geleden schade door ingeleend personeel.

Het bestaan en de omvang van de schade moet door de werknemer aangetoond kunnen worden alsmede de causale relatie met de uitoefening van werkzaamheden. De stelplicht en de (eventuele) bewijslast van de schade en de causale relatie met de uitoefening van de werkzaamheden ligt dus bij de werknemer. Indien vast komt te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

Arbeidsomstandighedenwet

Onder de zorgplicht die de werkgever heeft op grond van artikel 7:658 lid 1 BW, wordt mede verstaan de verplichtingen die een werkgever heeft op grond van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet).[3] Op grond van artikel 1 juncto artikel 3 lid 1 Arbowet is de werkgever verplicht zorg te dragen voor een veilige werkomgeving voor (ingeleend)  personeel. Artikel 3 lid 2 Arbowet legt een werkgever daarbij de verplichting op om een beleid te voeren gericht op voorkoming – en indien niet mogelijk beperking – van psychosociale arbeidsbelasting (PSA).

Onder PSA wordt op grond van artikel 1 lid 3 onder e Arbowet verstaan: de factoren die direct of indirect onderscheid, met inbegrip van seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk, in de arbeidssituatie die stress teweegbrengen.

Artikel 5 lid 1 Arbowet bepaalt voorts dat de werkgever in een risico- inventarisatie en -evaluatie (RI&E) schriftelijk moet vastleggen welke risico’s de arbeid voor de werknemers met zich brengt. De RI&E dient tevens een beschrijving van de gevaren, de risico-beperkende maatregelen en de risico’s voor bijzondere categorieën van werknemers te bevatten. In de RI&E moet een plan van aanpak worden opgenomen, waarin omschreven moet zijn welke maatregelen binnen welke termijn genomen moeten worden ter voorkoming van de in de RI&E vastgestelde risico’s (waaronder seksuele intimidatie). Dit blijkt uit artikel 5 lid 3 Arbowet. De werkgever dient deze acties aantoonbaar uit te voeren en toe te zien op naleving door de medewerkers van de instructies en voorschriften, die erop gericht zijn het risico op (onder meer) seksuele intimidatie te voorkomen of beperken.[4]

Werkgeversaansprakelijkheid na seksuele intimidatie

Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 16 maart 2021 arrest gewezen waarin geoordeeld wordt dat een werkgever aansprakelijk is voor de geleden psychische schade van een werknemer als gevolg van seksuele intimidatie op de werkvloer.

Schade en causale relatie

In deze zaak wordt een 17-jarige vrouwelijke werknemer van een horecagelegenheid meermaals seksueel geïntimideerd door een twintig jaar oudere collega. De seksuele intimidatie bestaat uit ongewenste intimiteiten en seksueel getinte opmerkingen.  De werknemer ondervindt hier psychische schade van (wat onder meer tot uiting kwam in angstpsychoses), hetgeen ook wordt vastgesteld door verklaringen van de arbo-arts, huisarts en behandelend psychologen.[5] Het hof hecht in deze zaak veel waarde aan deze verklaringen. Met name de verklaring van de huisarts waaruit blijkt dat de werkneemster nooit soortgelijke klachten had voordat seksuele intimidatie plaatsvond, acht het hof van belang. Het hof oordeelt dan ook dat vast is komen te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden.[6]

Zorgplicht werkgever

Nu de schade is vastgesteld, is het aan de werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In deze zaak beschikt de werkgever niet over een RI&E en een plan van aanpak, maar slechts over een ‘latente’ klachtenregeling.  Als gevolg hiervan oordeelt het hof eerst dat de werkgever niet voldaan heeft aan de ‘formele zorgplicht’, die op hem rust op grond van de Arbowet. Het hof kent in de beoordeling of aan de zorglicht is voldaan echter geen doorslaggevende stem toe aan het ontbreken van de RI&E en een daarbij behorend plan van aanplak.[7] Dit is in lijn met een arrest van de Hoge Raad d.d. 12 september 2003, waarin de Hoge Raad oordeelt dat het ontbreken van een RI&E niet automatisch met zich meebrengt dat de zorgplicht van een werkgever niet is nagekomen.[8]  Het hangt af van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval of de aanwezigheid van een RI&E – gelet op de zorgplicht in artikel 7:658 lid 1 BW – überhaupt vereist is. Daarnaast kan de werkgever ook aansprakelijkheid ontkomen door aan de tonen dat de aanwezigheid van een RI&E de schade niet had kunnen voorkomen.[9]

Dit neemt echter niet weg dat rechters in de praktijk veel waarde hechten aan de aanwezigheid, inhoud én de  naleving van een RI&E.[10]

Het hof buigt zich voorts over de ‘materiële zorgplicht’. In de beoordeling of aan de materiële zorgplicht is voldaan, kijkt het hof of de feitelijke wijze waarop de werkgever invulling heeft gegeven aan de op hem rustende zorgplicht op grond van artikel 7:658 lid 1 BW volstaat.[11] Volgens de werkgever was een ‘latente klachtenregeling’ aanwezig. Waar deze klachtenregeling uit bestaat is in de procedure niet duidelijk geworden. Daarnaast heeft de werkgever niet (aantoonbaar) naargelang deze regeling gehandeld. Ook heeft de werkgever verzuimd een zorgvuldig onderzoek te (laten) doen naar het gedrag van de werknemer in kwestie, ondanks dat meerdere jonge werknemers klachten hebben ingediend over het gedrag van deze werknemer. Gelet op de jonge leeftijd van de klagers en de veelvoud aan klachten komt het hof tot het oordeel dat de werkgever ook niet aan de materiële zorgplicht heeft voldaan en dat de werkgever aansprakelijk is voor de geleden schade.[12]

Conclusie

Een goed werkgever wil uiteraard zorg dragen voor een veilige werkomgeving. Dit is hij ook wettelijk verplicht op grond van artikel 7:658 BW. In de beoordeling of aan de wettelijke zorgplicht is voldaan, is het van belang dat een werkgever handelt conform de Arbowet. Dit komt er in de praktijk op neer dat de werkgever een RI&E opstelt met een bijbehorend plan van aanpak gebaseerd op de in de RI&E geconstateerde risico’s. In de RI&E moet ook het beleid ten aanzien van seksuele intimidatie worden opgenomen. Mocht een werknemer een melding maken van seksuele intimidatie, dan moet de werkgever aantoonbaar handelen in conformiteit met de RI&E. Doet een werkgever dit niet of ontbreekt de RI&E in zijn geheel, dan kan een rechter dit meenemen in de beoordeling of een werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan en – indien dit niet het geval is – in het uiterste geval aansprakelijk is voor de geleden (psychische) schade van de werknemer.

[1] Zie ook: Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:658 BW, aant. 1.
[2] Hoge Raad 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657 r.o. 4.1.2.
[3] Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:658 BW, aant. 2.
[4] Zie ook Gerechtshof Amsterdam 16 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:755 r.o. 3.5.
[5] Gerechtshof Amsterdam 16 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:755 r.o. 3.5.
[6] Gerechtshof Amsterdam 16 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:755 r.o. 3.5.
[7] Gerechtshof Amsterdam 16 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:755 r.o. 3.7.
[8] Hoge Raad 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8254.
[9] Hoge Raad 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8254 r.o. 3.7.
[10] Zie in dit verband o.a. Gerechtshof Den Haag 21 mei 2019,ECLI:NL:GHDHA:2019:1266 en Rechtbank Rotterdam 11 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7518, waar het ontbreken van een (deugdelijke) RI&E mede tot de aansprakelijkheid leidt van de werkgever op grond van art. 7:658 BW.
[11] Kroon, Arbeidsovereenkomst, art. 7:658, aant. 9.4.4 (online, bijgewerkt tot 26 februari 2022).
[12] Gerechtshof Amsterdam 16 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:755 r.o. 3.8 – 3.10.

 

Top