De enquêtebevoegdheid van de OR

Inleiding

Op 3 november 2022 heeft de Ondernemingskamer uitspraak gedaan in de zaak van Centric.[1] Voor het Openbaar Ministerie (OM) was de maat vol wat betreft het handelen van bestuursvoorzitter Sanderink. Het OM maakt gebruik van zijn enquêterecht op grond van artikel 2:345 lid 2 BW en verzoekt de Ondernemingskamer om onmiddellijk in de vennootschap in te grijpen “om redenen van openbaar belang”, en met succes.

Het OM slaagt erin bestuursvoorzitter Sanderink de zeggenschap over zijn bedrijf Centric te ontnemen, zijn aandelen onder beheer te laten stellen en twee tijdelijke bestuurders te laten benoemen. Kort gezegd neemt de Ondernemingskamer deze ingrijpende beslissingen op verzoek van het OM omdat volgens haar de negatieve publiciteit rondom de persoon van Sanderink en de procedures tussen hem en zijn ex-partner schadelijk zijn voor de continuïteit van Centric. Niet alleen onrust onder het personeel, maar ook klanten blijken zich te hebben teruggetrokken of overwegen dat te doen.

Ook de Ondernemingsraad (OR) van Centric vindt dat er in de vennootschap ingegrepen moet worden en “steunde” derhalve het verzoek van het OM. Zij heeft bij verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van het OM tot het treffen van de onmiddellijke voorzieningen toe te wijzen.

Waarom is de OR hier niet zelf (en eerder) naar de Ondernemingskamer gestapt? Is deze mogelijkheid er voor de OR om daarmee hetzelfde te kunnen bereiken als de OM in onderhavige succesvolle enquêteprocedure? In deze Legal Update zullen wij antwoord geven op bovenstaande vragen en inzoomen op de enquêtebevoegdheid van de OR van een BV of NV.

Juridisch kader

De enquêteprocedure is geregeld in artikel 2:345 BW en is een bijzondere civiele procedure om onderzoek in te stellen naar de gang van zaken en het beleid binnen een bedrijf, als er reden is om te twijfelen aan de juistheid daarvan. Deze mogelijkheid kan een effectieve manier zijn om het beleid binnen een onderneming te laten onderzoeken en op deze manier een oplossing te bewerkstelligen voor geschillen of andere problemen.

Op basis van de wet hebben slechts bepaalde entiteiten de bevoegdheid om een enquête te verzoeken, zoals aandeelhouders van een NV of BV die aan bepaalde eisen voldoen[2], de vennootschap zelf[3] of het OM[4] deze procedure bij de Ondernemingskamer opstarten. De OR heeft deze wettelijke bevoegdheid niet.

De bevoegdheden die de OR heeft strekken zich uit tot het adviesrecht dat altijd betrekking heeft op een bepaald voorgenomen besluit.[5] Het beleid van de vennootschap dat aan die besluiten ten grondslag ligt zullen bij de behandeling van de adviesvragen doorgaans wel aan de orde komen, maar niet als zodanig ter advies liggen. Indien de gang van zaken binnen de vennootschap ernstige twijfels oproept bij de OR of het gevoerde beleid wel in het belang van de vennootschap is, is het zo dat de OR onvoldoende bevoegdheden heeft om dit beleid daadwerkelijk in twijfel te kunnen trekken: zij heeft immers geen wettelijke bevoegdheid om naar hiervoor naar de Ondernemingskamer te stappen.

In sommige gevallen heeft de OR het recht van enquête wel, bijvoorbeeld als dit in de statuten van de vennootschap is vastgelegd of als dat is afgesproken met de vennootschap.[6] De OR kan dan zelfstandig de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer opstarten indien zij gerede twijfel heeft over het beleid binnen de vennootschap.

Jurisprudentie

In de afgelopen vier jaren zijn er bij mijn weten slechts twee (gepubliceerde) geschillen geweest waarin de OR zelfstandig gebruik heeft gemaakt van haar enquêterecht. Deze zal ik kort bespreken.

Gerechtshof Amsterdam 18 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2488

Er is een geschil tussen Eneco en haar OR. Eneco heeft in een convenant van 14 juli 2017 aan de OR en aan de voorzitter van de OR, handelend ten behoeve van een opdracht van de OR, de bevoegdheid verleend tot het indienen van een enquêteverzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW.

In 2018 heeft de OR deze enquêtebevoegdheid ingezet en een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer gestart. De OR heeft verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Eneco en heeft daarbij bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding verzocht om een drietal commissarissen van Eneco te schorsen en twee commissarissen met een doorslaggevende stem te benoemen. Kort en goed acht de OR deze maatregelen nodig om te komen tot herstel van de normale governance verhoudingen bij Eneco.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat het belang van Eneco in dit stadium vergt dat één van de commissarissen niet aanblijft als commissaris en dat de raad van commissarissen versterkt zal worden met een door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening te benoemen voorzitter die niet is belast met de gebeurtenissen in 2017 en het eerste halfjaar van 2018. De Ondernemingskamer verwacht dat met het treffen van deze onmiddellijke voorzieningen het herstel van de onderlinge vergoedingen binnen Eneco, ook die met de OR, wordt bevorderd. Met betrekking tot het verzoek tot schorsing van de overige twee commissarissen oordeelt de Ondernemingskamer dat zij voor de één onvoldoende toegelicht ziet waarom de schorsing in het belang van Eneco is en de ander is zelf teruggetreden, reden waarom het verzoek niet toewijsbaar is.

Gerechtshof Amsterdam 23 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4585

XS4ALL heeft in een overeenkomst van 4 april 2002 aan haar OR de bevoegdheid verleend tot het doen van een enquêteverzoek met betrekking tot XS4ALL. Daarin ligt niet tevens de bevoegdheid besloten om een enquêteverzoek te doen met betrekking tot KPN (de bestuurder en aandeelhouder van XS4ALL) en KPN zelf heeft aan de OR geen enquêterecht verleend. Wel kan, indien er aanleiding is om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van XS4ALL, de wijze waarop en de mate waarin KPN het beleid en de gang van zaken van XS4ALL heeft bepaald, worden betrokken, zo oordeelt de Ondernemingskamer.

De OR heeft de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen XS4ALL en heeft bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding verzocht een tijdelijke bestuurder van XS4ALL te benoemen met doorslaggevende stem en de door KPN gehouden aandelen in XS4aLL ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder.

De Ondernemingskamer volgt de OR echter niet in onder meer haar mening dat uit de door haar aangevoerde reeks van gebeurtenissen volgt dat het eigen belang van XS4ALL telkens op oneigenlijke of onredelijke wijze ten achter is gesteld bij de belangen van het KPN concern. In dat kader acht de Ondernemingskamer het illustratief dat niet in geschil is dat XS4ALL ruim 20 jaar na de overname door KPN in 1998 nog altijd een onderscheidende en hoogwaardige dienstverlening, een sterk verbonden klantenbestand en een eigen maatschappelijk gezicht heeft. Daarnaast oordeelt de Ondernemingskamer dat de OR niet toereikend heeft toegelicht dat zich in de verhouding tussen de partijen zodanige problemen voordoen dat sprake is van een gegronde reden om aan een juist beleid van XS4ALL te twijfelen.

Uit al hetgeen de OR in dit geschil heeft aangevoerd volgt dat er naar het oordeel van de  Ondernemingskamer niet is gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Het verzoek van de OR tot het treffen van de onmiddellijke voorzieningen wordt daarmee ook afgewezen.

Conclusie

Kort gezegd heeft de OR de enquêtebevoegdheid ingevolge de wet niet, tenzij dit in de statuten van de vennootschap is vastgelegd of als dit met de vennootschap is afgesproken. De vennootschap kan in de statuten of bij overeenkomst met de OR, aan de OR het recht van enquête toekennen ingevolge art. 2:346 sub e BW. Uit voornoemde geringe jurisprudentie blijkt dat er weinig geschillen zijn waarin de OR (die dit enquêterecht van de vennootschap heeft verkregen) gebruik heeft gemaakt van haar enquêterecht. Of dit komt omdat een merendeel van Ondernemingsraden van vennootschappen deze bevoegdheid niet heeft, dat weten we niet, maar kan wellicht een rol spelen. Zoals uit bovengenoemde uitspraken volgt, kan het wel degelijk zinvol zijn om als OR een dergelijke procedure bij de Ondernemingskamer te starten.

In de casus van Centric bleek daarnaast het ontbreken van enquêtebevoegdheid van de OR een ernstig gemis. Indien die bevoegdheid er wel was, dan zou het OM vermoedelijk niet zijn opgetreden. Het OM heeft immers tot het laatst geprobeerd om Centric via een convenant het enquêterecht aan de OR te doen verstrekken (art. 2:346 lid 1 sub e BW), maar ook daar stak de bestuursvoorzitter Sanderink persoonlijk een stokje voor. Hopelijk zet de OR dit plan van het OM tot het verkrijgen van de enquêtebevoegdheid door nu de bestuursvoorzitter Sanderink is geschorst.

Dus OR, neem zelf de touwtjes in handen om ervoor te zorgen dat met de onderneming wordt afgesproken dat ook jullie het enquêterecht toekomt. Doe bijvoorbeeld de vennootschap daar een verzoek toe. Indien je dit recht al hebt verworven: wees niet bang om er gebruik van te maken!

[1] Hof Amsterdam 3 november 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3139.

[2] Art. 2:346 lid 1 sub b en c BW.

[3] Art. 2:346 lid 1 sub d BW.

[4] Art. 2:345 lid 2 BW.

[5] Art. 25 WOR.

[6] Art. 2:346 lid 1 sub e BW.